OBSERVACIONES DE LA FUNDACIÓN LED -Libertad de Expresión + Democracia- DESDE LA PERSPECTIVA DEL ALCANCE DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN ARGENTINA Y EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

1- Antecedentes
El día 05 de junio de 2013 la Asamblea General de los Estados Americanos – OEA aprobó la Convención Interamericana contra toda forma de Discriminación e Intolerancia. Suscripta por treinta y cinco Estados americanos, entró en vigencia el 20/02/2020 luego del depósito del segundo instrumento de ratificación o adhesión efectuado.
Hasta el momento, solo México y Uruguay han ratificado el instrumento y efectuado el depósito correspondiente.
2- Procedimiento constitucional
Nuestra Constitución Nacional, a partir de la reforma de 1994 establece un procedimiento agravado para la incorporación de los tratados internacionales.
Se trata de un acto de carácter federal complejo en el que interviene el Poder Ejecutivo nacional quien tiene la competencia exclusiva para negociar, concluir y suscribir el tratado en cuestión( Art. 99 inciso 11).
Posteriormente y con el fin de incorporar el instrumento internacional a la legislación interna, es el Congreso nacional -con el voto de las dos terceras partes de la totalidad de sus miembros- quien, haciendo ejercicio de sus funciones legislativas, debe aprobarlo o desecharlo ( Art. 75 inciso 22).
Para el supuesto en que sea aprobado, una vez sancionada la norma, corresponde al Presidente de la Nación efectuar el acto de ratificación y publicación en las condiciones de su vigencia.
Asimismo, nuestra Constitución ha otorgado jerarquía constitucional a ciertos Tratados de Derechos Humanos que se encuentran detallados en el artículo 75 inciso 22 abriendo la posibilidad de incorporar otros mediante decisión del Congreso de la Nación por el voto de las dos terceras partes de la totalidad de sus miembros.
En todos los casos, es condición para la incorporación de un tratado internacional a nuestra legislación interna, que el mismo no se oponga, contradiga o vulnere los derechos y garantías dispuestos en la Constitución Nacional, vale decir, debe efectuarse un pormenorizado y minucioso análisis previo de constitucionalidad y convencionalidad del mismo. La armonización con la ley Suprema debe ser clara y plena.
3- Análisis y observaciones a la Convención
En cuanto al tema de fondo que es la prevención y sanción de toda forma de discriminación e intolerancia, desde la Fundación LED, mantenemos y bregamos por el respeto y plena vigencia de los Derechos Humanos para garantizar la protección de la dignidad de cada persona.
Pero observamos con preocupación que en esta Convención Interamericana contra toda forma de discriminación e intolerancia, en su artículo 1.5 se incorpora como categoría el concepto de “intolerancia” definiéndolo como “acto o conjunto de actos o manifestaciones que expresan el irrespeto, rechazo o desprecio de la dignidad, características, convicciones u opiniones de los seres humanos por ser diferentes o contrarias…”
Por su parte el Artículo 4 establece que “Los Estados se comprometen a prevenir, eliminar, prohibir y sancionar, de acuerdo con sus normas constitucionales y con las disposiciones de esta Convención, todos los actos y manifestaciones de discriminación e intolerancia, incluyendo: … . ii. La publicación, circulación o diseminación, por cualquier forma y/o medio de comunicación, incluida la Internet, de cualquier material que: a) defienda, promueva o incite al odio, la discriminación y la intolerancia; b) apruebe, justifique o defienda actos que constituyan o hayan constituido genocidio o crímenes de lesa humanidad, según se definen en el derecho internacional, o promueva o incite a la realización de tales actos… ix-Cualquier restricción o limitación al uso del idioma, tradiciones, costumbres y cultura de las personas, en actividades públicas o privadas. x. La elaboración y la utilización de contenidos, métodos o herramientas pedagógicos que reproduzcan estereotipos o preconceptos en función de alguno de los criterios enunciados en el artículo 1.1 de esta Convención.”
Frente a estas categorizaciones y responsabilidades estatales advertimos que su implementación pondría en riesgo el pleno ejercicio del derecho a la libertad de expresión en Argentina, el cual se encuentra garantizado por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional.
La libre expresión se encuentra reglada y protegida por los artículos 1°, 14, 32 y 75 inciso 22 a partir de los cuales se establece su amplitud y se garantiza el goce y ejercicio de este Derecho y la Argentina, como Estado parte integrante de la Organización de Estados Americanos y otros Sistemas de Protección Internacional de los Derechos Humanos, ha adherido a elevados estándares mediante todo el Marco Jurídico Interamericano de Protección de la libertad de expresión.
En efecto, el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece que “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente por escrito o en forma impresa o artística o cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vía o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.”
Vale decir, que en nuestros país el derecho a la libertad de expresión se encuentra ampliamente garantizado, jamás sujeto a la censura previa y rigiendo un sistema de responsabilidades ulteriores.
Ello encuentra su fundamento en la dimensión individual y social de la libertad de expresión y su principal función para garantizar el sistema democrático de gobierno.
Se trata de uno de los derechos individuales que de manera más clara refleja la virtud que acompaña—y caracteriza—a los seres humanos: la virtud única y preciosa de pensar al mundo desde nuestra propia perspectiva y de comunicarnos con los otros para construir, a través de un proceso deliberativo, no sólo el modelo de vida que cada uno tiene derecho a adoptar, sino el modelo de sociedad en el cual queremos vivir.
Es tan importante el vínculo entre la libertad de expresión y la democracia que, según ha explicado la CIDH, el objetivo mismo del artículo 13 de la Convención Americana es el de fortalecer el funcionamiento de sistemas democráticos pluralistas y deliberativos mediante la protección y el fomento de la libre circulación de información, ideas y expresiones de toda índole.
Finalmente, la jurisprudencia interamericana ha explicado que la libertad de expresión es una herramienta clave para el ejercicio de los demás derechos fundamentales. En efecto, se trata de un mecanismo esencial para el ejercicio del derecho a la participación, a la libertad religiosa, a la educación, a la identidad étnica o cultural y, por supuesto, a la igualdad no sólo entendida como el derecho a la no discriminación, sino como el derecho al goce de ciertos derechos sociales básicos. Por el importante rol instrumental que cumple, este derecho se ubica en el centro del sistema de protección de los derechos humanos de las Américas. En términos de la CIDH, «la carencia de libertad de expresión es una causa que ‘contribuye al irrespeto de los otros derechos humanos”.
Claro está que el ejercicio de la libertad de expresión implica deberes y responsabilidades para quien se expresa. El deber básico que de allí se deriva es el de no violar los derechos de los demás al ejercer esta libertad fundamental. Asimismo, el alcance de los deberes y responsabilidades dependerá de la situación concreta en la que se ejerza el derecho, y del procedimiento técnico utilizado para manifestar y difundir la expresión. Pero en todos los caso, absolutamente, la sanción de la expresión solo puede ser posterior a la publicación de las ideas, opiniones y pensamiento por cualquier medio que sea.
Por su parte, con relación a la libertad de expresión en internet, la ley 26.032 establece que “La búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión”
Sin perjuicio de la presunción de cobertura ab initio de toda forma de expresión humana por la libertad de expresión, existen ciertos tipos de discurso que, por virtud de prohibiciones expresas plasmadas en el derecho internacional de los derechos humanos, se encuentran excluidos del ámbito de cobertura de esta libertad. Son principalmente tres los discursos que no gozan de protección bajo el artículo 13 de la Convención Americana, según los tratados vigentes: -La propaganda de la guerra y la apología del odio que constituya incitación a la violencia- artículo 13.5 CADH-;La incitación directa y pública al genocidio; La pornografía infantil, prohibida en términos absolutos por la Convención sobre los Derechos del Niño.
Más allá de esos casos claves, según ha sido interpretado por la jurisprudencia interamericana, el artículo 13.2 de la Convención Americana exige el cumplimiento de las siguientes tres condiciones básicas para que una limitación al derecho a la libertad de expresión sea admisible: (1) la limitación debe haber sido definida en forma precisa y clara a través de una ley formal y material, (2) la limitación debe estar orientada al logro de objetivos imperiosos autorizados por la Convención Americana, y (3) la limitación debe ser necesaria en una sociedad democrática para el logro de los fines imperiosos que se buscan; estrictamente proporcionada a la finalidad perseguida; e idónea para lograr el objetivo imperioso que pretende lograr. Situaciones estas que no se cumplen en la Convención analizada.
Desde estos parámetros constitucionales y convencionales, advertimos que el alcance que la Convención en análisis otorga al término “intolerancia” goza de tal amplitud y vaguedad que lo hace incompatible con todo el sistema protectorio de la libertad de expresión.
Agrava la cuestión que el propio Estado Argentino, según este instrumento, se comprometería “prevenir”, “eliminar”, “ prohibir” y “ sancionar” los actos de intolerancia. Nótese que, a simple análisis, los tres primeros verbos utilizados indican per se el ejercicio de censura previa y directa sobre la libertad de expresión, mientras que la posibilidad sancionatoria trae aparejada también la llamada censura indirecta, también condenada por todo el Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos.
Observamos que, de incorporarse la norma tal cual se propone, se podría llegar al absurdo de “anular” la opinión de quien piense distinto y que su discurso sea catalogado como intolerante, discriminador o de odio, tanto desde el propio Estado respecto de los ciudadanos como de las personas entre si, ya que la Convención define a intolerancia como rechazo de convenciones u opiniones de seres humanos por ser diferentes o contrarias, la expresión de todo disenso, de todo rechazo de opiniones contrarias podría ser penalizado por intolerante.
En el mismo sentido podrían verse afectados los grupos de personas que defiendan un pensamiento minoritario en la sociedad que puede ser atacada por la mayoría invocando las categorías de discriminatorio, intolerante o de odio.
4- Propuesta
Entendemos entonces que, la aprobación y posterior ratificación de la Convención debe estar sujeta a los estándares normativos referidos, dentro del marco constitucional y efectuando las reservas necesarias que garanticen la precisa delimitación del alcance de los términos de “discriminación “e “intolerancia”, estableciendo con igual precisión os supuestos sancionatorios en función del marco interamericano de protección de los Derechos Humanos.
Desde la Fundación Led bregamos por una sociedad más igualitaria, sin discriminación donde cada persona pueda desarrollarse en plenitud y ejercer sus más elementales derechos en un marco que garantice la plena vigencia del ejercicio de la libre expresión en nuestro país.
Por los motivos expuestos, propugnamos la aprobación de la convención con las reservas del caso, las cuales se encuentran plenamente habilitadas por lo establecido por Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados.